Es ist möglich, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist, weil ein wichtiger Grund nicht gegeben war oder die Kündigungsfrist nicht eingehalten wurde. Dann stellt sich die Frage, ob eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung möglich ist.
Die Möglichkeit, überhaupt ein Rechtsgeschäft in ein anderes umdeuten zu können, wird durch § 140 BGB eröffnet: Erfüllt ein nichtiges oder unwirksames Rechtsgeschäft die Voraussetzungen eines wirksamen Rechtsgeschäfts, so gilt dieses, wenn der Erklärende dies bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt hätte.
Hinsichtlich einer unwirksamen fristlosen Kündigung lässt das Bundesarbeitsgericht eine solche Umdeutung zu, wenn die ordentliche Kündigung nach den Umständen dem mutmaßlichen Willen des Arbeitgebers entspricht und wenn dieser Wille dem Arbeitnehmer erkennbar geworden ist.
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